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商行為(しょうこうい;独Handelsgesch?ft;仏acte de commerce)とは大陸法系の商法において、その適用範囲を確定する際に用いられる基本概念の一つ。また、企業活動の意味でも用いられる。

◆歴史

商行為の概念は18世紀から19世紀にかけてのフランス、すなわちフランス革命によって生まれた。それまでの商法は商人という身分に属する者に適用される法、階級法であった。この身分という考え方はフランス革命で生まれた自由の精神、特に営業の自由と相容れない。しかし商法を廃止してしまうことはためらわれた。というのも、まだ経済的に混乱していた当時の状況を考えれば、破産制度を残さなければならなかった。そして当時はまだ商人にしか破産が認められていなかったため、商人の破産を扱う商事裁判所を残す必要があり、その管轄を確定するためには商法がなお必要だったのである。そこで商法という法を革命の精神と抵触しないように残すための概念として商行為が考案された。商行為は行為の性質に着目するのであって行為をした人の身分・性質を問題としない。これによって革命の精神と商法を残す(それによって商事裁判所を残し、破産制度を維持確立する)という目的を両立させた。

その後、この商行為概念は1861年に制定された普通ドイツ商法典 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) にも用いられたが、その意図は異なる。このときドイツはまだ統一された国家を形成できずにいた時期である。それでも経済的には統一してドイツ域内に適用される法律を生み出すため、商行為概念が用いられた。ここでは本来民法の領域に属するような取引も包含させる必要があったため、一方的商行為という規定によって商行為概念が拡張し、商法を適用する場面をできるだけ増やそうとした。

日本商法典もその初めから商行為概念を取り入れている。まず1890年(明治23年)に公布されたがその一部しか施行されることがなかった旧商法は、ドイツ人の国家学者ヘルマン・ロエスエル (Karl Friedrich Hermann Roesler) が主にフランス商法典を参考として起草しており、前述のようにフランス商法典は商行為概念を用いている。また、1899年に公布された商法典(いわゆる明治32年商法)は前述の普通ドイツ商法典を参考に制定されており、こちらでも商行為概念が用いられている。このようにして日本商法典には商行為が基本概念として取り入れられたが、ロエスレルは商人法主義をも導入していたため、日本商法は折衷主義を採ることになった。

日本商法典はこのように商行為を基本概念に据えているが、一部商人法主義を取り入れ、さらに解釈によっても商人法主義へ傾斜している。具体的には、およびに列挙された商行為は例示的に示されたものではなく、そこに列挙されたものだけが商行為である(限定列挙である)という解釈が通説となっている。

◆ 日本における商行為

・以下、条文番号のみが示されている場合には、日本の商法典の条文を意味する。

◇商行為の機能

日本商法典では、商行為は、それを行った場合、当事者の一方が行った場合は双方が商法の適用を受ける()。およびを中心として商行為に関する規定がある。

この商行為を先に定義し、それを基軸として商法の適用範囲を規定する方法を商行為主義、あるいは行為の性質に着目していることから客観主義という。これに対して商人概念を先に定義する方法を商人主義、あるいは行為の主体に着目することから主観主義という。日本商法は商行為概念から商人概念を導きだす構成が基本となっているが、商人概念から商行為概念を導く規定も併存しているため、折衷主義を採っているといわれる。日本商法では、商法の適用を受けるべき主体であるところの商人、会社、船舶を定義する際に商行為概念が用いられている。すなわち自らを権利義務の帰属主体として商行為を営業として行う者が商人であり()、商行為を行うことを目的として航海に用いられるものが船舶である()。

 商行為の特則

ある行為が商行為であるかどうかが争われる理由は様々あるが、頻繁に登場するのは商事法定利率や商事時効の規定が適用されるか否かを争う事例である。

;一般の特則

商行為となる行為によって債務を負担したときは、その債務は、連帯債務になり、保証したときは、連帯保証となる()。

商人がその営業の範囲内において商人でない他人のために商行為をしたときは、相当な報酬を請求することができる()。

民法上の法定利率が年5パーセントであるのに対して商事法定利率は年6パーセントであるため()、利息を請求するものにとっては商行為である方が、つまり商法の適用がある方が有利である。また商行為によって発生した債権は民法上の原則である10年よりも短い5年で消滅時効にかかるため()、当事者の利害に重要な差をもたらす。

;当事者の一方が商人の場合

商人が平常取引をする者からその営業の部類に属する契約の申込みを受けたときは、遅滞なく、契約の申込みに対する諾否の通知を発しなければならず、通知を発することを怠ったときは、その商人は、同項の契約の申込みを承諾したものとみなす()。

;当事者の双方が商人の場合

商人間の留置権()

◇商行為の分類

商行為はそれを行った者について商法を適用するための概念であり、日本商法においては様々に分類されている。まずおよびに商行為であるとされる行為が列挙されている。

・絶対的商行為

・:商行為のうち501条に列挙され、たとえそれを行ったのが一回限りであったとしても商法が適用される行為。

・相対的商行為

・:絶対的商行為に対し、行為をした者が企業としての性質をもっている場合にだけ商行為とされ、商法の適用を受ける行為。相対的商行為は、502条に列挙された営業的商行為と、に規定された附属的商行為に分類される。

  ・営業的商行為

  ・:502条に列挙された行為を営業として行った場合にのみ商法の適用を受ける行為。

  ・附属的商行為

  ・:商人(会社も含まれる)が自己の企業活動のために行った場合に商法の適用を受ける行為。

  ・:開業準備や運送業者がトラックを購入する行為。

また絶対的商行為と営業的商行為は、それを営業として行う者を商人として扱うのであるから、商人概念の基礎となるものである。よって両者をあわせて基本的商行為という。これに対し、商人が行うからこそ商行為とされる(商人概念から商行為概念を導いている)のが附属的商行為である。よってこれを基本的商行為と対比させる意味で補助的商行為ともいう。

また、商行為が当事者のどの範囲にまで適用されるのかに従って双方的商行為と一方的商行為に分類される。双方的商行為は当事者の双方が自らにとって商行為となるような行為をしたときにのみ商行為として商法の適用を受ける場合である。他方、一方的商行為は当事者のどちらかにとって商行為であれば当事者の双方に商法が適用される場合をいう。

 絶対的商行為

絶対的商行為は、たとえ商人ではない素人が偶然に一回限りで行ったとしても商法の適用を受ける。501条に列挙されており、限定列挙である。以下にこれを列挙する。なお、番号は501条の号数に対応している。

#投機購買・実行売却

#投機売却・実行購買

#取引所においてする取引

#商業証券に関する行為

投機購買・実行売却とは、「安く買って、高く売る」ことである。その対象は動産、不動産、および有価証券に限定されている。投機売却・実行購買は、まず売却する契約を結んで、その売却予定価格よりも低い値段で物品を仕入れてくることである。以上二つの行為が商行為とされるためには、行為を行う際に投機の意思がなければならない。取引所においてする取引とは証券取引所などの施設で行われる取引のことであるが、金融商品取引法に詳しい規定があり、しかもこれらの取引は投機売買の典型として、あるいは取次行為として本号に規定するまでもなく商行為であるから、この規定は事実上無意味なものである。商業証券に関する行為とは、証券上に署名することによって権利を発生、移転させる行為をいう。この規定も手形法および小切手法の制定によって意義が乏しくなってはいるが、無意味となったわけではない(特に)。

 営業的商行為

営業的商行為は、それを営業として行った場合にのみ商行為として扱われ、商法が適用される。に列挙されており、限定列挙であると考えられている。つまり、これ以外に解釈によって商行為を認めることはできないとされている。以下にこれを列挙し、必要と思われるものについては解説する。なお、番号は502条の号数に対応している。

#投機貸借

#:他者に貸し付ける意思で動産または不動産を取得ないし貸借し、これを他者に貸し付ける行為をいう。レンタカー業、レンタルCD業、不動産賃貸業などがこれに当たる。

#他人のためにする製造・加工

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